918博天堂官网|g9影院|涉私募基金非法集资犯罪“非法性”的司法认定

　　近年来ღ◈✿，私募投资基金快速发展的同时ღ◈✿，大量以私募之名行非法集资之实的违法犯罪现象频繁发生ღ◈✿，严重侵害投资者合法利益ღ◈✿、破坏金融管理秩序918博天堂官网ღ◈✿。在办理涉私募基金非法集资犯罪案件的过程中ღ◈✿，“非法性”要件的认定至为关键ღ◈✿。尽管学界与实务部门对此已展开诸多讨论ღ◈✿，但至今尚未形成统一的判断规则ღ◈✿。故此ღ◈✿，本文拟在梳理既有观点的基础上g9影院ღ◈✿，进一步厘清“非法性”要件的规范内涵ღ◈✿，以期形成准确的认定思路ღ◈✿。

　　《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定ღ◈✿，非法集资犯罪应当同时具备非法性ღ◈✿、公开性ღ◈✿、利诱性和社会性ღ◈✿，其中“非法性”是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”ღ◈✿，因而有观点提出ღ◈✿，如果私募基金经过了合法登记备案程序ღ◈✿，就意味着经过了主管部门的依法许可918博天堂官网ღ◈✿，也就意味着不再存在“非法性”的问题ღ◈✿。对此ღ◈✿，反对观点认为ღ◈✿，根据《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理条例》等相关法律法规ღ◈✿，私募基金不设行政审批ღ◈✿，基金业协会对于私募基金的登记备案信息并不进行实质审查ღ◈✿，因而无论是私募基金管理人的登记程序ღ◈✿，还是私募基金的备案程序ღ◈✿，均不属于行政许可ღ◈✿。由此ღ◈✿，即使私募基金经过了合法登记备案程序ღ◈✿，也并不意味着不再存在“非法性”的问题ღ◈✿。正如最高人民法院ღ◈✿、最高人民检察院联合发布的依法从严打击私募基金犯罪典型案例“苏某明等人非法吸收公众存款案”中所指出的ღ◈✿，“私募基金管理人经登记ღ◈✿、私募基金经备案或者部分备案的ღ◈✿，不影响对非法集资行为‘非法性’的认定ღ◈✿。”

　　上述两种观点尽管结论完全相反ღ◈✿，但对“非法性”的审查内容均为私募基金主体资格ღ◈✿。对此有学者指出ღ◈✿，此种审查路径其实是对应了主体监管的思路ღ◈✿。在涉众型非法集资类案件大量频发的背景下ღ◈✿，犯罪形势严重影响金融安全ღ◈✿，应当转变主体监管的思路ღ◈✿，从行为监管的角度进行“非法性”认定ღ◈✿，即只要涉案主体的行为违反了金融监管规定ღ◈✿，就应认定具有“非法性”ღ◈✿。有观点进一步明确ღ◈✿，“非法性”的认定应当通过两个层次进行判断ღ◈✿：第一个层次是判断行为是否违反私募基金管理规定ღ◈✿，第二个层次在认定行为违反私募基金管理规定的基础上ღ◈✿，进一步判断行为是否违反商业银行法ღ◈✿、《防范和处置非法集资条例》等禁止非法集资的规定ღ◈✿。此外ღ◈✿，还有观点指明ღ◈✿，在判断素材上应以“公开性”“利诱性”“社会性”这三性来认定“非法性”ღ◈✿，亦即ღ◈✿，在发行销售私募基金过程中同时具有向社会公开宣传ღ◈✿、变相承诺还本付息ღ◈✿、向社会公众吸收资金的ღ◈✿，在本质上系假借私募之名变相非法集资ღ◈✿，应当认定为具有“非法性”ღ◈✿。此种判断路径通过将审查内容从主体资格转变为行为内容918博天堂官网ღ◈✿，使“非法性”的认定范围更为宽泛ღ◈✿，从而更好地应对当前犯罪形势的严峻挑战ღ◈✿。然而ღ◈✿，此种判断路径同样面临两方面的疑问ღ◈✿：其一ღ◈✿，私募基金管理规定与商业银行法的调整对象并不相同ღ◈✿，“非法性”的认定只需违反两者之一ღ◈✿，亦或需要同时违反ღ◈✿；其二ღ◈✿，既然“非法性”可基于其他三性推定ღ◈✿，那么“非法性”的认定必然不具有独立的内容ღ◈✿，而主体资格不放在“非法性”中审查ღ◈✿，是否意味着无须审查？

　　综上可知ღ◈✿，既有观点众说纷纭ღ◈✿，尚未形成定论ღ◈✿。鉴于法律适用的首要步骤在于明晰相关法律规范的内涵ღ◈✿，因此ღ◈✿，准确界定“非法性”的规范内涵构成了判断“非法性”要件的基础ღ◈✿。然而ღ◈✿，当前讨论并未准确揭示这一点ღ◈✿，故以下将对此展开深入探讨ღ◈✿。

　　非法集资犯罪主要涉及非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两个罪名ღ◈✿。如前所述g9影院ღ◈✿，《解释》将非法集资犯罪的客观方面拆分为“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”四个要件ღ◈✿。由于规范目的乃是法律解释的核心价值导向ღ◈✿，因而要想深入剖析“非法性”要件的规范内涵ღ◈✿，必须准确理解刑法规定非法集资犯罪的规范目的ღ◈✿。对此而言ღ◈✿，只有回归集资行为的本质ღ◈✿，辨析其蕴含的风险特性以及非法集资行为的危害所在ღ◈✿，才能加以精准把握g9影院ღ◈✿。

　　广义的集资ღ◈✿，即通过交易汇集资金g9影院ღ◈✿，是资金融通中的重要一环ღ◈✿。根据交易对象和交易条件的不同ღ◈✿，集资可分为四种类型ღ◈✿：其一ღ◈✿，面向社会公众公开集资ღ◈✿，并承诺还本付息ღ◈✿，如银行吸收公众存款ღ◈✿；其二ღ◈✿，面向社会公众公开集资918博天堂官网ღ◈✿，但要求投资者自担风险918博天堂官网ღ◈✿、自负盈亏ღ◈✿，如公募基金ღ◈✿；其三ღ◈✿，以非公开方式向特定“合格投资者”集资ღ◈✿，并承诺还本付息ღ◈✿，如民间借贷ღ◈✿；其四ღ◈✿，以非公开方式向特定“合格投资者”集资ღ◈✿，但要求投资者自担风险ღ◈✿、自负盈亏ღ◈✿，如私募基金ღ◈✿。交易对象和条件的不同决定了四种集资行为的风险系数各不一样ღ◈✿。一方面ღ◈✿，无论是将汇集的资金发放贷款ღ◈✿，还是直接投入生产经营918博天堂官网ღ◈✿，都难以保证必然盈利ღ◈✿，因而相对于要求投资者自负盈亏的交易类型ღ◈✿，集资者承诺还本付息交易类型的违约概率更高ღ◈✿。另一方面ღ◈✿，交易对象的范围越大ღ◈✿，专业程度相应越低ღ◈✿，抗风险能力也越弱ღ◈✿，一旦集资者违约ღ◈✿，财产受损的人数也会更多ღ◈✿，对金融系统秩序的危害也相对更大g9影院ღ◈✿。由此可见ღ◈✿，四种集资行为中ღ◈✿，银行作为集资者吸收公众存款所需要承担的风险最高ღ◈✿，公募基金ღ◈✿、民间借贷次之ღ◈✿，私募基金管理人所需要承担的风险最小ღ◈✿。

　　为了维护金融系统的安全稳定与正常运转ღ◈✿，必须严格控制集资行为的违约风险ღ◈✿。这对不同集资主体提出了不同的能力要求ღ◈✿，违约风险越大ღ◈✿，集资主体控制风险的能力也要越强ღ◈✿。正因如此ღ◈✿，各国银行法对银行都设置了严格的准入条件ღ◈✿，如必须具备较大的规模经济以降低交易成本ღ◈✿，具备敏锐的信息搜集与判断能力以防范逆向选择ღ◈✿，具备专业的监督能力来降低资金使用的道德风险等ღ◈✿。只有满足了这些方面的要求ღ◈✿，才能获得监管部门的批准ღ◈✿，从而具备吸收公众存款的资格ღ◈✿。相较而言ღ◈✿，公募基金管理公司的准入条件则相对宽松ღ◈✿。尽管公募基金也是面向社会公众集资ღ◈✿，但投资者自负盈亏ღ◈✿、自担风险ღ◈✿，公募基金管理公司无须为投资者的亏损买单ღ◈✿，因而经营压力相对较小ღ◈✿，主体资格要求也相应较低ღ◈✿。对于民间借贷和私募基金ღ◈✿，由于这两类集资对象仅指向特定投资者ღ◈✿，影响范围相对有限ღ◈✿，因而法律对于这两类集资主体的资格不作要求ღ◈✿。即便民间借贷中借款方往往承诺还本付息ღ◈✿，但这也主要是基于双方的意思自治和信赖关系而作出ღ◈✿，法律并不因此而限制借款主体ღ◈✿，仅限定最高利息以此来控制违约风险ღ◈✿。

　　基于以上论述ღ◈✿，刑法规定非法集资犯罪的规范目的显而易见ღ◈✿，即保护广大投资者的财产权益以及金融系统的稳定秩序免遭集资犯罪所侵害ღ◈✿。由于刑法的严厉程度远甚于其他法律ღ◈✿，因而并非任何非法集资行为都构成集资犯罪ღ◈✿，只有风险系数最高ღ◈✿、违约后果最为严重的吸收公众存款行为才有可能构成ღ◈✿，这也就解释了为何非法集资犯罪中的“集资”并非广义的集资ღ◈✿，而仅指“吸收公众存款”ღ◈✿。据此ღ◈✿，非法集资犯罪便应当是不具备风险控制能力的集资主体实施的“吸收公众存款”行为ღ◈✿，而“非法性”的规范内涵便是集资主体不具备应对“吸收公众存款”的风险控制能力ღ◈✿，具体表现为没有达到法律规定的准入条件ღ◈✿、未能获得监管部门的批准ღ◈✿，这与《解释》中的“未经有关部门依法许可”刚好相对应ღ◈✿。事实上ღ◈✿，《解释》中的另一种情形——“借用合法经营的形式”表达的也是相同含义ღ◈✿。如前所述ღ◈✿，吸收公众存款的违约风险最大ღ◈✿，集资主体的风险控制能力也理应最强ღ◈✿。所以无论以其他何种合法经营形式ღ◈✿、无论满足其他何种主体资格要求ღ◈✿，集资主体都无法达到吸收公众存款所要求的风险控制能力ღ◈✿。因此ღ◈✿，所谓“借用合法经营的形式吸收资金”ღ◈✿，其实便是不具备吸收公众存款的主体资格而吸收公众存款ღ◈✿。

　　综上ღ◈✿，本文赞成从主体资格的角度理解“非法性”的规范内涵ღ◈✿。在此ღ◈✿，有必要对从行为监管角度所理解的“非法性”内涵一并加以反思ღ◈✿。实际上ღ◈✿，从行为监管角度所理解的“非法性”具有两种含义ღ◈✿：第一种含义是行政违法意义上的非法ღ◈✿，即只要集资行为违反了金融监管规定ღ◈✿，就具有“非法性”ღ◈✿。但这样的理解过于宽泛ღ◈✿。倘若集资行为违反相关金融监管规定ღ◈✿，但对投资者财产权益与金融系统秩序不构成威胁的ღ◈✿，则不应当理解为具有“非法性”ღ◈✿，否则便有悖于刑法规定非法集资犯罪的规范目的ღ◈✿。第二种含义是社会评价意义上的非法ღ◈✿，即在社会一般人看来ღ◈✿，集资犯罪是一种应当受到谴责的非法行为ღ◈✿。以“公开性”“利诱性”“社会性”所推定的“非法性”就是此种含义ღ◈✿。这样的理解预设了集资主体不具有吸收公众存款资格的前提ღ◈✿，但集资主体是否具有相应资格ღ◈✿，显然应当单独判断ღ◈✿，这也正是“非法性”要件的价值所在ღ◈✿。

　　基于上文解读ღ◈✿，涉私募基金非法集资犯罪中“非法性”的认定可按照以下两步展开ღ◈✿：第一ღ◈✿，穿透私募基金经营形式的外表ღ◈✿，实质判断集资行为类型ღ◈✿。判断的依据是集资对象与集资条件g9影院ღ◈✿，即判断在发行销售私募基金过程中是否面向社会公众公开吸收资金ღ◈✿，以及是否变相承诺还本付息ღ◈✿。第二ღ◈✿，在确认集资类型属于“吸收公众存款”后ღ◈✿，判断集资主体是否具有“吸收公众存款”的资格ღ◈✿，即判断集资主体是否经过了银行业监管部门的依法许可ღ◈✿，如果没有ღ◈✿，则可认定具有“非法性”ღ◈✿。918博天娱乐官网ღ◈✿，博天堂918官网ღ◈✿。918博天堂(中国)百度百科博天堂918AGღ◈✿，918博天堂ღ◈✿，众筹平台918博天堂(中国区)AG旗舰厅ღ◈✿，基金管理ღ◈✿，